פסק-דין בתיק עת"ם 37385-07-11

עתירה מינהלית להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 28.6.11 לבחור באקי"ם, כזוכה במכרז פומבי מספר 295/10 להפעלת מערכת רפואת שיניים ארצית במרפאות לרפואת שיניים במעונות שבפיקוח האגף לטיפול באדם המפגר ואגף השיקום במשרד הרווחה; וליתן פסק דין הקובע כי האגודה לבריאות הציבור היא הזוכה במכרז.

עיקרי העובדות והשתלשלות העניינים

1.         ביום 27.12.10 פרסם משרד הרווחה את המכרז, שעניינו בהפעלת 15 מרפאות שיניים במעונות האגף, בתחזוקתן, במתן שירות לאוכלוסיה זכאית המרוחקת ממרפאות השיניים האזוריות, בהדרכת תלמידים בעלי פיגור שכלי, במתן טיפולי שיניים מניעתיים ראשוניים, ועוד. תנאי-סף למכרז הוגדרו, ואמות מידה נקבעו. 'כללי המשחק' היו גלויים, מפורשים וברורים, ולא הועלתה השגה נגדם. פעם ופעמיים נדחה המועד האחרון להגשת הצעות, עד שנקבע לבסוף ליום 27.2.11. חמישה מציעים נגשו אל המכרז, ועליהם נמנו גם האגודה לבריאות הציבור ואקי"ם. ביום 7.3.11 התכנסה ועדת המשנה לדון בהצעות על-פי אמות המידה שנקבעו במכרז, לרבות זו שעניינה בשביעות הרצון מהתקשרויות קודמות (נספח ד' לעתירה).

2.         בבחינת איכות הצעתה, מצאה ועדת המשנה בין היתר כי יש לאגודה לבריאות הציבור נסיון בעבודה עם אוכלוסיות מיוחדות: "המציע הציג ניסיון כנדרש באמת מידה משנת 1991 ועד היום לפיכך הניקוד הניתן הינו 30 נקודות" (נספח ד' לעתירה). כמו כן, פרטה ועדת המשנה כמה וכמה גופים אשר המליצו בחיוב על האגודה לבריאות הציבור:"המציע הציג מספר המלצות בנוגע להפעלת מסגרות שונות ביניהם, מרפאות לבריאות נפש. כמו כן הציג המלצה מעיריית [קריית] גת בנוגע להפעלת מרפאת שיניים ללא תאריך. הוועדה התקשרה למספר הטלפון שצוין בהמלצה ולדברי הממליצה השירות ניתן עד היום לשביעות רצונם. בנוסף המציע הציג המלצה אחת מיום 23.5.2010 בנוגע למתן שירותי רפואת שיניים. לפיכך הניקוד הניתן הינו 20 נקודות"(שם). ועדת המשנה ציינה כי לאגודה לבריאות הציבור יש כוח אדם רב ובעל ניסיון לביצוע העבודה: "המציע הציג מעל ל-30 אנשי צוות בעלי ניסיון של מעל לשנה, לפיכך הניקוד הניתן הינו 40 נקודות"(שם). ועדת המשנה העניקה לאגודה לבריאות הציבור את מלוא הניקוד בנוגע לאיכות, ניכרת התרשמותה של ועדת המשנה מהצעת האגודה לבריאות הציבור, ונימוקיה היו משכנעים (שם).

3.         גם אקי"ם זכתה לניקוד המרבי בנוגע לאיכות, למרות שלוועדת המשנה היו מספר הסתייגויות מהצעתה: "לא כל ההמלצות הינן למציע עצמו אלא לנותני שירותים ספציפיים". הדירוג באמת המידה של שביעות רצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות + המלצות בכתב, נעשה על בסיס שתי המלצות בלבד, המלצה מאת גב' רונית יצחק, והמלצה נוספת בקשר להפעלת המרפאה באלווין (נספח ד' לעתירה).

4.         לאחר קביעת ציוני האיכות ולאחר חשיפת הצעות המחיר, שוקללו כל הנתונים לטבלה מסכמת. הצעת האגודה לבריאות הציבור דורגה במקום הראשון עם 96.75 נקודות;  הצעת אקי"ם דורגה במקום השני עם 95.9 נקודות. ועדת המשנה המליצה לוועדת המכרזים "לבחור במציע מס' 2 האגודה לבריאות הציבור (ח.פ. 580016103) להפעלת מערכת רפואת שיניים ארצית לאור העובדה שהמציע קיבל ניקוד גבוה ביותר באמות המידה" (נספח ד' לעתירה). ביום 9.3.11 התכנסה ועדת המכרזים, דנה בהמלצות ועדת המשנה, החליטה לאשרן, לבחור באגודה לבריאות הציבור כזוכה, ולאשר את ההתקשרות עמה למשך שלוש שנים, עם תחנות יציאה אחת לשנה (נספח ה' לעתירה).

 5.        בחלוף כחודש ממועד הכרזתה כזוכה במכרז, ביום 3.4.11, שלח משרד הרווחה אל האגודה לבריאות הציבור את פרוטוקול ועדת המכרזים ובו הודעה על הזכיה ועל כך ש"ישלח אליכם הסכם"(נספח ו' לעתירה). העותרת השיבה במכתב מיום 28.4.11 כי "שמחנו מאד לקבל את החלטתכם מיום 9.3.11 בדבר זכייתנו במכרז שבנדון. מיד עם קבלת ההחלטה פנינו בבקשה לקבלת הנחיות להמשך והושבנו כי בימים הקרובים ישלח אלינו הסכם לחתימה... נודה על העברת ההסכם לחתימתנו בהקדם" (נספח ז' לעתירה).

6.         ביום 4.5.11 שבה ועדת המכרזים להתכנס וציינה כי "ביום 09.03.2011 אישרה ועדת המכרזים את המלצות ועדת המשנה מיום 07.03.2011. ואולם, ביום 10.03.2011, בסמוך לאחר שהתקבלה ההחלטה, ועוד בטרם נשלחו למציע מס' 2 - האגודה לבריאות הציבור, הודעת זכייה רשמית והסכם לחתימה, פנה הגורם המקצועי לוועדה והביאבפניה נתונים אודות ליקויים חמורים שנמצאו בתיפקודו של מציע מס' 2 במסגרת מתן שירותים למשרד הבריאות... ליקויים המוזכרים בדו"ח מבקר המדינה 60א מינואר 2010 וכן בדו"ח מטעם מרכז המחקר והמידע של הכנסת. בעקבות נתונים אלה, ערכה ועדת המכרזים דיונים נוספים במסגרתם, בעקבות סמכותה מכוח סעיף 10.ג. למפרט המכרז, ערכה גם בירורים עם גורמים מקצועיים ממשרד הבריאות... הוועדה מבקשת להבהיר כי החלטת הוועדה מתאריך 09.03.2011 מושהית מיום 10.3.2011..." (נספח י' לעתירה).

7.         משרד הרווחה הודיע לאגודה לבריאות הציבור על אודות השתלשלות העניינים במכתב מיום 8.5.11: "ביום 9.3.2011 אישרה ועדת המכרזים המשרדית את המלצותיה של ועדת המשנה לבחור באגודה לבריאות הציבור כזוכה במכרז שבנדון. מיד בסמוך לקבלת החלטת הוועדה כאמור התגלה מידע באשר לליקויים חמורים שנמצאו באופן שבו סיפקה האגודה לבריאות הציבור שירותים למשרד הבריאות מתוקף זכייתה במכרזים שונים. המידע מבוסס על דוח מבקר המדינה 60א מינואר 2010, דוחות... מטעם מרכז המידע והמחקר של הכנסת ועל שיחות שקיימו נציגי הוועדה עם פרופ' איתמר גרוטו, מנהל שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות... נוכח המידע כאמור הוחלט להשהות את ההחלטה בדבר זכייתה של האגודה לבריאות הציבור. יובהר כי החלטת ועדת המכרזים הועברה בשוגג נוכח דרישתכם לקבל תוצאות המכרז... לפיכך הרינו להודיעכם כי בטרם תתקבל החלטה סופית בנוגע למכרז 295/2010 ובהתאם להחלטת ועדת המכרזים מיום 4.5.11, מוזמנת האגודה לבריאות הציבור להשמיע  טענותיה בכתב ביחס לנטען כנגדה בדוח מבקר המדינה, דוחות מטעם מרכז המחקר והמידע של הכנסת וכן ביחס לעולה מדבריו של פרופ' גרוטו" (נספח ט' לעתירה).

8.         המידע על אודות הליקויים הללו התקבל במשרד הרווחה "במעטפה סגורה, ללא ציון שם השולח וללא סימנים מזהים"(סעיף 6 לכתב התשובה). בהתייחסותה לליקויים הללו טענה האגודה לבריאות הציבור בין היתר כי בדוח מבקר המדינה עצמו צוין במפורש כי "הממצאים המובאים בדו"ח של משרד הבריאות לא נבדקו על ידי משרד מבקר המדינה... המחלוקת בעניין ממצאי הדוח האמור אינה יכולה להיוותר בעינה, שכן כרוכות בה שאלות בדבר בריאות התלמידים והציבור. לכן על משרד הבריאות לבחון את הנושאים השנויים במחלוקת..." (נספח יא' לעתירה).

9.         ועדת המשנה שבה והתכנסה ביום 29.5.11 וביום 19.6.11 על מנת לדון במידע החדש. פרוטוקול ועדת המשנה משני המועדים אוחד למקשה אחת. בתחילתו תאור השתלשלות העניינים; בהמשכו פרוט המידע מדוחות מבקר המדינה ומרכז המחקר והמידע של הכנסת ומשיחה עם פרופ' איתמר גרוטו, מנהל שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות; טענות האגודה לבריאות הציבור; הטיעון המשפטי; והמלצות ועדת המשנה. "הוועדה סבורה כי הממצאים שנכללו בדוח מבקר המדינה ביחס לממצאי הביקורת של משרד הבריאות באשר לטיב השירות שסופק על ידי האגודה, הינם קשים ובפרט בשים לב למאפייניהם של אוכלוסיית מקבלי השירותים, נדרשת הקפדה יתרה כי השירותים יסופקו באיכות ובמקצועיות גבוהים ביותר... טענת האגודה כי היא חלוקה עם משרד הבריאות ביחס לממצאי הביקורת אין בה כדי להפחית מממצאי הביקורת. יובהר, כי לא הומצא כל דוח ביקורת מתוקן או מידע ממנו ניתן ללמוד כי משרד הבריאות שינה עמדתו ביחס לשביעות הרצון מהאופן בו סיפקה האגודה את השירותים בפרויקט בריאות התלמיד. ראיה נוספת לכך, שמשרד הבריאות לא שינה עמדתו ביחס לחוסר שביעות הרצון מהאופן בו סיפקה האגודה שירותים בפרויקט זה טמונה בעובדה, כי בעקבות הביקורת הקשה הופסקה ההתקשרות של משרד הבריאות עם האגודה בפטור ממכרז, ומשרד הבריאות פרסם מכרזים אזוריים לאספקת השירותים נשואי הביקורת... הוועדה סבורה כי יש ליתן ביטוי באמת מידה ג', הנוגעת לשביעות רצון מהתקשרויות קודמות, למידע שהוצג לוועדה... ממליצה הועדה להפחית מהניקוד שניתן לאגודה באמת מידה זו 5 נקודות..." (נספח מש/7 לכתב התשובה). משמעות הדבר (91.75=96.75-5) הורדת האגודה לבריאות הציבור מן המקום הראשון אל המקום השני: "הוועדה ממליצה לשנות את החלטתה מיום 7.3.2011 ולבחור במציע מס' 3 אקי"ם ישראל... להפעלת מערכת רפואת שיניים ארצית לאור העובדה שהמציע קיבל ניקוד גבוה ביותר באמות המידה"(שם). ביום 28.6.11 אישרה ועדת המכרזים את המלצת ועדת המשנה. אקי"ם הוכרזה כזוכה במכרז, חלף האגודה לבריאות הציבור. מוקד העתירה הוא אפוא בהחלטת ועדת המכרזים לפתוח ולדון מחדש בתוצאות המכרז, לאחר שההצעות נחשפו נדונו ודורגו; בהפחתת 5 נקודות לגבי הצעתה של האגודה לבריאות הציבור; וכפועל יוצא מכך, ביטול זכייתה, והעדפתה של אקי"ם על פניה.

תמצית טענות האגודה לבריאות הציבור

10.       ביטול זכיית האגודה לבריאות הציבור במכרז נעשה שלא כדין. הפחתת הניקוד בדיעבד, העניקה באופן מיידי את הזכייה במכרז לאקי"ם, לאחר שהמכרז הסתיים וההצעות נחשפו. החלטת ועדת המכרזים בתחילה, על זכיית האגודה לבריאות הציבור, ומשלוח פרוטוקול ועדת המכרזים אליה, הריהם קיבול של ההצעה כמובנו בדיני חוזים. משרד הרווחה לא היה רשאי לסגת מקיבול ההצעה.

11.       הניקוד שניתן לאקי"ם ביחס לאמת המידה של "שביעות רצון מהתקשרויות קודמות" על בסיס שני מכתבי המלצה, הוא בניגוד למה שנקבע בסעיף 10(ג)(1) לתנאי המכרז. הסעיף קובע: "על המציע לצרף להצעתו המלצות בכתב (לפחות 2 המלצות מחמש השנים האחרונות) מגורמים ציבוריים איתם היה בקשר מקצועי הרלוונטי לתחום המכרז". לטענת האגודה לבריאות הציבור, שתי ההמלצות שצורפו להצעת אקי"ם מתייחסות לאותה מרפאת שיניים; ההמלצות ניתנו על-ידי שני בעלי תפקידים בעמותה פרטית שאינה מוגדרת כגוף ציבורי כפי שדורש הסעיף; ההמלצות לא ניתנו לאקי"ם, אלא לבעלי תפקידים במרפאת השיניים. לטענת האגודה לבריאות הציבור, יש להפחית מן הניקוד שניתן לאקי"ם באמת המידה של "שביעות רצון מהתקשרויות קודמות".

12.       החלטת ועדת המכרזים מיום 28.6.11 להפחית נקודות לאגודה לבריאות הציבור, לאחר שהוועדה החליטה על זכייתה במכרז אינה סבירה, בפרט כאשר המידע ה'חדש' לגבי ליקויים בעבודתה של האגודה לבריאות הציבור, עניינו בפרוייקט אחד בלבד.  בפרוייקטים רבים אחרים זכתה האגודה לבריאות הציבור להערכה רבה, לרבות במשרד הבריאות. החלטת ועדת המכרזים פוגעת בשוויון ובתחרות ההוגנת, נשמת אפו של ההליך המכרזי.

13.       הפחתת הנקודות על בסיס ממצאי דוח מבקר המדינה ביחס לפרוייקט בריאות התלמיד, אינה נכונה, ואין לעשותה בדיעבד לאחר שהמכרז הסתיים. האגודה לבריאות הציבור ומשרד הבריאות חלוקים ביניהם באשר לאחריות על ליקויים בהפעלת השירותים, ואין הצדקה לצדד דווקא בעמדת משרד הבריאות. דוח מבקר המדינה שדן בעניין השירותים הללו ואשר עליו הסתמכה ועדת המכרזים בהחלטותיה, קבע מפורשות כי "הממצאים המובאים בדוח של משרד הבריאות לא נבדקו על ידי משרד מבקר המדינה" (נספח יא' לעתירה, עמוד 114 לדוח המבקר). ועדת המכרזים לא היתה רשאית אפוא להתבסס על דוח מבקר המדינה על מנת להפחית מן הניקוד שניתן לאגודה לבריאות הציבור. הוועדה גם התעלמה שלא כדין מנתונים שהביאה לפניה האגודה לבריאות הציבור, בכללם שבחים שהורעפו עליה בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת גם בקשר לפרוייקט הנ"ל (נספח יב' לעתירה).

14.       הפיכת תוצאות המכרז נעשתה בנסיבות חשודות. היתה זו אקי"ם שהעבירה למשרד הרווחה את המידע ה'חדש', תוך ניסיון להסתיר כי עשתה זאת, לאחר שהתברר לה כי לא זכתה במכרז. הלכה למעשה, המידע ה'חדש' איננו חדש. דוח מבקר המדינה ודוח מרכז המחקר והמידע של הכנסת, היו גלויים, ידועים ומפורסמים זמן רב קודם למתן ההחלטה הראשונה שבה הוכרזה האגודה לבריאות הציבור כזוכה. ועדת המשנה ציינה בהחלטתה את אמות המידה שעל-פיהן בדקה את ההצעות, ובכללן אמת מידה 10(ג) בדבר התקשרויות קודמות עם גופים ציבוריים ומשרדי ממשלה. כיוון שכך, אין ניתן לגרוס כי מדובר במידע חדש שמחייב או מצדיק את שינוי החלטת ועדת מכרזים, לאחר שההצעות נחשפו והודעה על זכייה נשלחה אל האגודה לבריאות הציבור.

תמצית טענות משרד הרווחה

15.       מנגד, טוען משרד הרווחה כי ההליך כולו, לרבות ההחלטה להכריז על אקי"ם כזוכה במכרז ולבטל את זכיית האגודה לבריאות הציבור, הוא הליך מכרזי, וככזה חלים עליו דיני המכרזים, ולא דיני החוזים. הליכי המכרז מסתיימים עם חתימת המדינה על הסכם, ויתכן שאף בשלב מאוחר יותר. משלא נחתם הסכם, ניתן היה לשנות את החלטת ועדת המכרזים. מכל מקום, בנסיבות העניין דנן, המדינה הייתה רשאית ואף מחוייבת לשוב ולשקול מחדש את ההחלטה שניתנה, לנוכח המידע החדש שהתקבל אצלה. האגודה לבריאות הציבור לא הופלתה לרעה, והניקוד שניתן לה בדיעבד הולם את איכות הצעתה. ההחלטה להפחית 5 נקודות לאגודה לבריאות הציבור, היא נכונה וסבירה. ההחלטה התקבלה על סמך מסד נתונים חשוב, דוחות מבקר המדינה ומרכז המחקר של הכנסת, ושיחות שקיימו נציגי הוועדה עם מנהל שירותי בריאות הציבור במשרד הבריאות. לטענת משרד הרווחה, המידע בדבר תוצאות המכרז לא הודלף לאקי"ם, ומכל מקום ברור כי על המדינה להתחשב בשיקול דעתה בחומר החדש שהובא לפתחה. באשר לטענות כי יש להפחית נקודות לאקי"ם בשל פגם בהמלצות, משיב משרד הרווחה כי תנאי המכרז לא קבעו כי עליהן להיות מופנות כלפי המציע עצמו דוקא. פרשנות סבירה של הוראות המכרז מעלה, כי יש לראות עמותה שפועלת ללא מטרת רווח כגוף ציבורי, כמשמעו במכרז.